Cet article résume ce que la plupart des commentateurs du procès SwissAir pensent: il y a eu gestion fautive.

L'art. 165 du code pénal (CP), relativement simple en apparence, est plutôt complexe. Le Tribunal fédéral, dans un arrêt 6P.169/2006, a considéré que les principes dégagés par la jurisprudence sur l'ancien art. 165 demeurent applicables pour sa nouvelle version (RJN 1993 page 128ss).

Vous pensez que les juges zurichois auraient du retenir une violation de l'art. 165? Démontrez-le!

(a propos du TF, c'est inutile de lui casser du sucre sur le dos, ce n'est pas lui qui a rendu la décision dans le procès Swissair, mais un tribunal de zurich)

2. L'article 165 CP punit d'emprisonnement le débiteur qui, par une légèreté coupable, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardées ou par une grave négligence dans l'exercice de sa profession aura causé sa propre insolvabilité ou aura aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, s'il est déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui.

Dans le cas où l'infraction est commise dans la gestion d'une personne morale, l'article 172 CP transfère la qualité d'auteur à ses organes, soit au directeur, fondé de pouvoir, membre de l'administration ou d'un organe de contrôle ou liquidateur; cela vaut également lorsque l'organe en question est une personne morale.

La notion d'organe ne coïncide pas en droit pénal avec celle du droit civil; elle est plus étendue et comprend toutes les personnes qui ont un pouvoir de décision propre dans le cadre des activités sociales, et cela même si elles doivent le partager avec d'autres . Ainsi, par exemple, dans une société anonyme, il faut considérer comme organe de l'administration au sens de la disposition précitée non seulement les membres du conseil d'administration, mais aussi les personnes qui utilisent les membres de l'administration statutaire, les directeurs ou fondés de pouvoir comme des hommes de paille et dirigent effectivement la société .

Que les personnes exerçant effectivement le pouvoir dans la société doivent être considérées comme des organes de celle-ci au sens de l'article 172 CP ne signifie pas que les hommes de paille auxquels elles ont pu le cas échéant avoir recours échappent à toute condamnation. Selon le Tribunal fédéral, celui qui, en droit, assume des obligations doit en répondre et ne peut dégager sa responsabilité qu'en se démettant de ses fonctions. Il ne peut invoquer à sa décharge sa dépendance à l'égard d'autres responsables, fussent-ils ses employeurs. Il a en effet le choix entre le respect de ses obligations légales et celui des directives des personnes auxquelles il se considère comme soumis.

Il serait faux toutefois d'en déduire que les membres du conseil d'administration encourent une responsabilité pénale du seul fait de la fonction qu'ils exercent en vertu des statuts; ce qui compte avant tout, c'est la place qu'ils occupent en réalité dans l'entreprise. Il faut encore que tant les conditions objectives que subjectives de l'infraction soient réalisées sur leur tête .

Le comportement délictueux peut prendre plusieurs formes. Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation à cet égard. Tombe sous le coup de l'article 165 CP quiconque aura commis un acte ou se rend coupable d'une omission, prévu par le texte légal, dès lors que cet acte est propre, ce que l'auteur doit savoir, à contribuer à causer l'insolvabilité ou à aggraver une insolvabilité qui existait déjà. Tant l'insolvabilité que l'aggravation de la situation doivent être la conséquence de l'un des comportements énumérés en début de la disposition.

Le rapport de causalité est adéquat lorsque, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, l'acte reproché à l'accusé est de nature à produire le résultat illicite ou à en favoriser l'avènement. Il n'est pas nécessaire que les actes reprochés soient seuls à l'origine du résultat, ni qu'ils en soient la cause directe, ni d'établir un lien de causalité entre le comportement reproché au débiteur et la déclaration de faillite ou l'acte de défaut de biens.

L'article 165 CP est dominé par la notion de légèreté coupable, concept qu'il n'est guère aisé de définir précisément. La limite entre l'élément subjectif et l'élément objectif de l'infraction est en effet peu claire. La légèreté coupable présente le caractère particulier de ne pas désigner elle-même un acte ou une omission, mais d'indiquer plutôt l'état d'esprit dans lequel l'acte ou l'omission doit être commis .

Au sens du Tribunal fédéral, il découle de la structure et de la fonction de l'article 165 ch. 1 CP que sont réprimés celui qui connaissait le risque d'insolvabilité et l'a pris consciemment, ou celui qui en a nié l'existence de façon irresponsable; il y a légèreté coupable lorsque, par un comportement fautif, l'auteur fait preuve d'un manque de sens des responsabilités; il ne s'agit pas de la différence entre l'intention et la négligence, mais d'une qualification particulière des actes de l'auteur.

Au plan subjectif proprement dit, la doctrine dominante et le Tribunal fédéral ont admis que les infractions de l'article 165 CP peuvent être commises aussi bien intentionnellement -- ce qui en réalité est très rare -- que par négligence . Dans cette dernière hypothèse, seule une négligence qualifiée entre en considération; le Tribunal fédéral parle alors de négligence grossière.

Ont été reconnus comme négligences graves le fait pour un administrateur de ne pas convoquer l'assemblée générale et celui de ne prendre aucune mesure pour que l'administration donne l'avis obligatoire de l'article 725 CO, ce laisser-aller ayant eu une durée relativement longue, ou comme une légèreté coupable le fait pour un sociétaire, bien que celui-ci ait consenti certains prêts à sa société, d'avoir passé outre aux conseils qui lui étaient donnés de liquider l'entreprise et de s'être bercé de l'espoir de pouvoir payer les dettes de celle-ci sans prendre de mesures d'assainissement dans l'entreprise même ou récemment, par une décision cantonale, la violation des articles 725 et 727 CO.

Votre Defi:

Vous allez donc être juge. Vous avez la théorie, mettez-la en pratique! A votre avis, y a-t-il eu gestion fautive?

Le résultat sera connu en même temps que la publication du jugement zurichois.