La fusion consiste, pour deux sociétés, à unir leurs entreprises. Rappelons que société et entreprise sont deux choses complètement différentes: la société représente un costume que l'on fait porter à l'entreprise. La société est une notion, un habit juridique, permettant de définir les droits, les obligations ainsi que les rapports existant entre sociétaires, créanciers, débiteurs, tiers et la société elle-même. L'entreprise, elle, représente l'activité de la société: vente de papier, restauration, livraison de meubles, import-export, etc. Ainsi, si vous changez la forme de votre société (SA, SàRL, SNC, SCS, SCA, Coop), votre entreprise n'est nullement affectée. Seuls seront modifiés les rapports de droit.

Lorsque deux sociétés fusionnent plusieurs problèmes se posent: quels seront les droits des sociétaires dans la nouvelle société? qu'advient-il du patrimoine des sociétés fusionnantes? etc.

Je vous propose d'examiner ce qu'il advient des contrats de travail lors d'une fusion. Rappelons qu'en principe, les contrats de travail sont conclus entre la société et le salarié.

I. Introduction

Lorsque deux sociétés fusionnent, soit qu'elles entendent créer une nouvelle entité, soit que l'une absorbe l'autre, les salariés sont dans le cercle des premières personnes touchées. En effet, lorsqu'ils changent d'employeur, ils sont exposés à des modifications de leur contrat de travail, de leurs avantages, de leur environnement de travail, voir au licenciement.

Ainsi se pose le problème du maintien du contrat de travail dans le cadre de la fusion. En premier lieu, ce billet exposera les différents types de fusion. En second lieu, il examinera la réglementation en matière de transfert des rapports de travail ainsi que l'opposition du travailleur, les moyens de droit et les questions de solidarité, pour enfin terminer avec une conclusion.

II. La Fusion

Les fusions sont entièrement réglées par la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine du 3 octobre 2003 (LFus ; RS 221.301)

La loi distingue deux types de fusions : la fusion par absorption (art. 3 al. 1 lit. a LFus) et la fusion par combinaison (art. 3 al. 1 lit. b LFus). La fusion entraîne la dissolution et la radiation de la société « transférante » (la société appelée à disparaître après la fusion, par opposition à la société dite « reprenante » qui subsiste) en vertu de l’art. 3 al. 2 LFus.

A. La Fusion par Absorption

Cette situation intervient lorsqu'une des sociétés fusionnantes subsiste (elle est alors reprenante) et absorbe la ou les autres (qui sont alors transférantes). Il en découle que les salariés de la société reprenante conservent le même employeur.

Dans la mesure où le maintien du contrat de travail ne se pose que dans l’éventualité où le salarié est soumis à un nouvel employeur, il convient dès à présent de préciser que, dans le cas de la fusion par absorption, seuls sont visés les salariés de la société transférante.

B. La Fusion par Combinaison

Dans le cas d’une fusion par combinaison, une nouvelle société est créée. Elle reprend donc toutes les autres sociétés parties à la fusion et endosse le rôle de la société reprenante.

Tous les salariés des sociétés fusionnantes, sauf les éventuels de la nouvelle entité, sont concernés par la fusion dans cette hypothèse

III. La Réglementation en Matière de Transfert des Rapports de Travail

Droit applicable

En matière de contrats de travail, la LFus prévoit à son article 27 al. 1 le transfert des rapports de travail selon l’art. 333 CO. C’est, dès lors, au regard de la législation, de la jurisprudence et de la doctrine pertinentes en matière de droit du travail que la question doit être examinée.

A noter que les dispositions sur le droit du travail sont également applicables à la scission et au transfert de patrimoine (art. 49 al. 1 LFus et 76 al. 1 LFus). En revanche, la transformation n’entre pas en ligne de compte, car elle n’est pas considérée comme un transfert d’entreprise au sens de l’art. 333 al. 1 CO"[1]

Nature de l’art. 333 al. 1 CO

A teneur de l’art. 333 al. 1 CO, si l’employeur transfère l’entreprise, ou une partie de celle-ci, à un tiers, les rapports de travail passent à l’acquéreur avec tous les droits et obligations qui en découlent au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s’y oppose. Dans cette éventualité, les rapports de travail prennent fin à l’expiration du délai de congé légal (al. 2).

Il se pose à titre liminaire la question de la nature de l’art. 333 al. 1 CO, puisqu’il n’est mentionné dans aucun des catalogues des art. 361 et 362 CO, dont le Tribunal fédéral a rappelé qu'ils ne sont pas exhaustifs [2].


Selon Wyler, « le maintien des rapports de travail implique que » l’employeur ne peut modifier les conditions de travail lors d’un transfert des rapports [3], laissant ainsi entendre que l’art. 333 al. 1 CO est impératif. Cette conception est également partagée par le TF qui ajoute : « le transfert des rapports de travail, prévu par cette disposition, ne peut pas être exclu par la voie d'une convention dérogatoire (c. 4.2), ni par le biais d'un contrat de location de services (c. 5)[4]

Il résulte de ces considérations une interdiction pour l’employeur ou l’acquéreur de modifier le contrat de travail du salarié, même en cas d’accord de celui-ci et même à son avantage. L’art. 333 al. 1 CO est donc de nature impérative. En revanche, rien ne s’oppose, d’après Wyler, à une modification du contrat ou à un licenciement ultérieurs au transfert[5]

IV. L’Opposition du Salarié au Transfert

L’art. 333 al. 2 CO prévoit que le refus du transfert par le salarié met fin au contrat de travail dans les délais légaux des art. 335b et 335c CO, même en cas de délais contractuels contraires [6].

Le Tribunal fédéral précise à cet égard que « le législateur a entendu faire dépendre le transfert des rapports de travail, avec tous les droits et obligations qui en découlent, de la seule volonté du travailleur. La loi règle en outre elle-même, et de manière exhaustive, les effets de l'opposition du travailleur. En vertu de l'art. 333 al. 2 CO, celle-ci a pour conséquence que les rapports de travail prennent fin à l'expiration du délai de congé légal, l'acquéreur et le travailleur étant tenus d'exécuter le contrat jusque-là » [7].

Il ne s’agit donc pas d’une résiliation de la part de l’employé qui pourrait, elle, être soumise aux délais contractuels de résiliation, mais d’une résiliation ex lege. Il en découle que l’on ne saurait parler de « démission » de la part du salarié.

Enfin, selon
Favre / Munoz / Tobler, le salarié disposerait d'un délai d'un mois pour manifester son opposition et son silence vaudrait acceptation tacite du transfert des rapports de travail.[8]

V. Moyens de Droit

On pourrait se demander si le salarié qui se verrait imposer des modifications à son contrat de travail pourrait empêcher l’inscription de la fusion au registre du commerce, paralysant ainsi celle-ci (art. 22 al. 1 LFus). Cette possibilité appartient aux salariés, notamment lorsque leur représentation n’est pas consultée à propos de la fusion (art. 28 al. 3 LFus).

Avec Wyler, il faut nier un tel pouvoir. Une violation de l’art. 333 CO ne peut permettre de saisir le juger pour qu’il interdise l'inscription de la fusion au registre du commerce  empêchant ainsi la fusion de déployer ses effets (art. 22 al. 1 LFus) .[9].

Restent donc les voies de droit civil ordinaires que le salarié fera valoir contre le nouvel employeur, puisque les rapports de travail lui sont passés automatiquement en application de l’
art. 333 al. 1 CO.

VI. Solidarité entre ancien Employeur et Acquéreur

L'art. 333 al. 3 CO instaure une responsabilité solidaire de l’ancien employeur et de l’acquéreur à l’égard des créances échues dès avant le transfert jusqu’au moment où les rapports de travail pourraient normalement prendre fin ou ont pris fin par l’opposition du salarié. Cette disposition est de nature relativement impérative (art. 362 CO), si bien qu’il ne peut y être dérogé en défaveur du salarié.

Wyler distingue entre les créances exigibles ou non-exigibles au moment du transfert des rapports de travail[10].

S’agissant des créances exigibles avant le moment du transfert, la solidarité sera illimitée. Quant aux créances non exigibles trouvant leur source dans une obligation contractée avant le transfert, une deuxième distinction est opérée par cet auteur :

A cet égard Wyler admet que si le salarié s’est opposé au transfert, « la solidarité porte sur toutes les créances » du salarié jusqu’à ce que le délai de congé légal soit échu. En revanche, faute d’opposition, il prévoit l’extension de la solidarité jusqu’au terme normal des rapports de travail. Dans le cas d’un contrat de durée déterminée, la solidarité s’éteint au terme du contrat, précisant qu’une limite de dix ans s’impose puisque l’art. 334 al. 3 CO prévoit une possibilité de résiliation anticipée des contrats de plus de dix ans.

VII. Conclusion

Lors d’une fusion, les salariés de la société transférante changent d’employeur, dans la mesure où les rapports de travail passent automatiquement à l’acquéreur sauf à l’égard des salariés qui s’y opposeraient. Cette protection nous paraît adéquate, car elle exclut la modification unilatérale du contrat par un acquéreur peu scrupuleux.

En revanche, les moyens de droit à disposition des salariés lésés par une application incorrecte de la loi ne peuvent pas, et c’est là le souhait du législateur, empêcher la fusion de déployer ses effets.

A notre avis, cette solution est adéquate. En effet, lorsque les rapports de travail sont passés à l’acquéreur, le salarié se trouve dans la même position que celle existant avant le transfert, sous réserve d’un nouvel employeur. Il ne se justifierait donc pas de mettre à sa disposition des moyens de droits plus incisifs, améliorant ainsi indûment sa position.

Reste à se demander si la loi n’aurait pas dû prévoir un délai de protection durant lequel l’acquéreur ne pourrait licencier, qui s’apparenterait aux dispositions sur le congé donné en temps inopportun de l’art. 336c CO. En effet, imposer le maintien du contrat de travail durant une certaine période permettrait d’éviter que l’acquéreur n’élude les dispositions sur le transfert des rapports : il nous paraît contradictoire d’imposer le maintien des rapports de travail uniquement le temps de la fusion, si le salarié doit être licencié juste après que les rapports de travail ont passé à l’acquéreur. De surcroît, le salarié tendra à accepter malgré lui que son contrat soit modifié, afin d’éviter la perte de son emploi. Une période de protection analogue à celle prévue par l’art. 336c al. 1 lit. b CO nous semblerait dès lors souhaitable.



Notes de bas de page:

[1] Wyler, Loi sur la fusion et protection des travailleurs, in RSDA 76, p. 249, p. 2.

[2] ATF 124 III 469, consid. 2a ; Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984 concernant l'initiative populaire "pour la protection des travailleurs contre les licenciements dans le droit du contrat de travail" et la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail dans le code des obligations, in FF 1984 II 574 ss, p. 639 in fine, cité in ATF 124 III 469, consid. 2a.



[3] Wyler, Loi sur la fusion et protection des travailleurs, in RSDA 76, p. 249, p. 4 ; dans le même sens, Zimmerli, Arbeitnehmerschutz bei Umstrukturierungen unter besonderer Berücksichtigung des Fusionsgesetzes, in, AJP/PJA 2005 p. 771.

[4] ATF 132 III 32, in JdT 2006 I p. 257.

[5] Wyler, Loi sur la fusion et protection des travailleurs, in RSDA 76, p. 249, p. 4.

[6] Thévenoz / Werro, Commentaire Romand, note 7 ad art. 333, Bâle 2003.

[7] ATF 132 III 32, consid. 4.2.2.2.

[8] Favre / Munoz / Tobler, Le Contrat de Travail Code annoté, note 2.2 ad art. 333 p. 143, Lausanne 2001..

[9] Wyler, Loi sur la fusion et protection des travailleurs, in RSDA 76, p. 249, p. 5.

[10] Wyler, Loi sur la fusion et protection des travailleurs, in RSDA 76, p. 249, p. 6.