Le contrat de distribution, également appelé contrat de représentation exclusive (à tort) ou contrat de concession de vente exclusive (Alleinvertriebsvertrag) est sui generis, c'est-à-dire qu'il ne se rattache à aucun contrat nommé du code des obligations. Par ce contrat, une personne promet à une autre de lui livrer des biens déterminés à un certain prix et de lui en assurer l'exclusivité dans un rayon donné, contre l'engagement d'en payer le prix et d'en promouvoir la vente dans ce rayon.
Le distributeur, par exemple une chaîne de magasins, oeuvre de nombreuses années, acquiert habituellement une clientèle et perd cette clientèle lorsque le contrat de distribution prend fin. Lorsque la clientèle est acquise à la marque, elle revient directement au fournisseur du distributeur. Cette clientèle représente pourtant un actif acquis sans réelle justification (et surtout sans indemnité). Les distributeurs plaidèrent ainsi longtemps pour l'octroi d'une indemnité fondée sur l'application analogique de l'art. 418u CO, accordant une telle indemnité à l'agent dans le contrat d'agence. Mais les choses changent et le Tribunal fédéral revient sur ses anciennes décisions. Il admet désormais une telle indemnité, à certaines conditions, dans l'arrêt 4A.61 du 22 mai 2008.

1. Le contrat d'agence, la rémunération de l'agent, les conditions à la rémunération et l'analogie avec la distribution

Selon le Tribunal fédéral, le recours à l'analogie suppose nécessairement que la situation du distributeur se rapproche de celle d'un agent. Si tel est le cas, il se justifie alors de traiter le premier à l'égal du second et de lui reconnaître le droit à une indemnité pour la clientèle aux conditions et dans les limites fixées à l'art. 418u CO. En effet, dès lors que cette indemnité est considérée comme une compensation à verser par le mandant pour la valeur commerciale (la clientèle acquise par l'agent) dont il continue à profiter après la fin du contrat d'agence (alors que l'agent n'en tire plus aucun bénéfice), on ne voit pas pourquoi la même compensation ne devrait pas être imposée au fournisseur placé dans une situation comparable à l'expiration du contrat de distribution. Cette solution paraît équitable du point de vue du distributeur qui s'est employé activement à développer la notoriété de la marque du fournisseur, mais dont la clientèle, qu'il s'est ainsi acquise par ses efforts, restera attachée à ladite marque, à l'extinction des rapports contractuels, et, partant, lui échappera au profit de son ex-contractant.
En définitive, l'octroi d'une indemnité pour la clientèle au distributeur dépendra toujours de l'examen des circonstances du cas concret.
Le Tribunal fédéral doit donc préciser la nature de la rémunération octroyée à l'agent et à quelles conditions elle est due. L'art. 418u CO a la teneur suivante:
lorsque l'agent, par son activité, a augmenté sensiblement le nombre des clients du mandant et que ce dernier ou son ayant cause tire un profit effectif de ses relations d'affaires avec ses clients même après la fin du contrat, l'agent ou ses héritiers ont droit, à moins que ce ne soit inéquitable, à une indemnité convenable, qui ne peut pas leur être supprimée par convention (al. 1). Cette indemnité ne peut cependant pas dépasser le gain annuel net résultant du contrat et calculé d'après la moyenne des cinq dernières années ou d'après celle de la durée entière du contrat si celui-ci a duré moins longtemps (al. 2). Aucune indemnité n'est due lorsque le contrat a été résilié pour un motif imputable à l'agent (al. 3).
I. Sur la Nature de l'Indemnité
L'indemnité pour la clientèle ne constitue pas une rémunération supplémentaire pour des prestations fournies par l'agent en cours de contrat, mais qu'elle représente une compensation de la valeur commerciale dont le mandant peut continuer à profiter après la fin du contrat; il s'agit non pas d'indemniser l'agent, c'est-à-dire de réparer un dommage qu'il subit, mais de lui fournir une contre-prestation pour le profit que le mandant réalise, même après la fin du contrat d'agence, du fait que le nombre de ses clients a augmenté grâce à l'activité de l'agent.
II. Trois conditions à son octroi
  • Une augmentation sensible du nombre des clients, avec;
  • Un profit effectif en résultant pour le mandant et;
  • Un caractère non inéquitable d'une telle attribution
III. Fardeau de la preuve
Il appartient à l'agent d'établir la réalisation des deux premières conditions, même s'il est vrai que la preuve du profit effectif tiré par le mandant ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères.

En revanche, c'est au mandant qu'il incombe de prouver que l'indemnité est inéquitable ou qu'elle doit être réduite par rapport au gain annuel de l'agent.
IV. Montant de l'indemnité
Le montant de l'indemnité convenable, au sens de l'art. 418u al. 1 CO, est fixé équitablement par le juge (art. 4 CC, [relatif au pouvoir d'appréciation du juge]), compte tenu de l'ensemble des circonstances pertinentes du cas concret. Il est toutefois plafonné [de par la loi] au gain annuel net résultant du contrat et calculé d'après la moyenne des cinq dernières années lorsque le contrat a atteint ou dépassé cette durée (cf. art. 418u al. 2 CO). Par gain annuel net, il faut entendre le gain réalisé par l'agent après déduction de tous les frais qu'il a engagés à cet effet. Lorsque ceux-ci sont égaux ou supérieurs aux provisions touchées par l'agent, ce gain est nul et toute indemnité refusée à l'agent.
S'ajoutent à ces éléments de base la nécessité pour le distributeur d'être dans une situation comparable à celle de l'agent. Le Tribunal fédéral semble retenir, au mépris d'une certaine clarté, deux critères émanant a priori d'une disposition du HGB allemand (Handelsgesetzbuch - Code du commerce) qui aurait été construite sur la base de notre art. 418u CO. Les deux critères en question, mis en évidence par le tribunaux allemands et dont s'est inspiré le TF, sont:
  • que le distributeur soit intégré dans l'organisation de vente du fournisseur, tel un agent, de sorte qu'il n'y ait pas simplement entre eux de pures relations de vendeur à acheteur, et;
  • que le premier ait l'obligation de transférer au second, d'une manière ou d'une autre, la clientèle qu'il a acquise dans l'exécution du contrat de distribution.
2. Quelques précisions pratiques:



I. Que signifie être intégré dans l'organisation du fournisseur
"Le fait que le distributeur organise librement ses activités et le développement de ses affaires n'empêche pas que le distributeur ait pu être intégré au réseau de vente du fournisseur, comme l'eût été un agent, et que, à l'instar de cet intermédiaire, il n'ait bénéficié que d'une autonomie limitée, du point de vue économique, dans ses relations avec le fournisseur, bien qu'il fût juridiquement indépendant de ce dernier. Si l'on prenait l'exemple opposé, pour mettre en évidence un distributeur qui n'est pas intégré, ce serait "un commerçant indépendant, qui dirige son affaire selon son bon vouloir et se borne à acheter auprès de son fournisseur les produits qu'il vend pour son propre compte".

II. Quels élément prendre en considération pour admettre une intégration dans l'organisation du fournisseur?
L'on cherchera en premier lieu dans le contrat puis, dans les faits, quelle est la situation réelle du distributeur. Les clauses ou éléments suivants, sans être en eux-même suffisants, doivent être pris en considération par le juge:
  • Le droit d'approuver les nouveaux points de vente proposés par le distributeur;
  • Des devoirs dans le contrat susceptibles de placer le distributeur dans la dépendance et sous le contrôle du fournisseur;
  • L'obligation pour le distributeur d'effectuer un minimum annuel d'achats;
  • L'obligation pour le distributeur d'accepter une modification unilatérale du prix et des conditions de livraison des produits acquis par le distributeur;
  • L'obligation pour le distributeur de souffrir que le fournisseur arrête librement la production ou la commercialisation de n'importe quel produit;
  • L'obligation pour le distributeur de dépenser chaque année une somme minimum à des fins publicitaires de manière à promouvoir la vente des produits du fournisseur;
  • L'obligation pour le distributeur de maintenir un certain stock de marchandises;
  • L'obligation pour le distributeur de fournir chaque mois au fournisseur toute une série de rapports et de listes concernant les ventes effectuées et l'activité déployée par ses concurrents;
  • L'obligation pour le distributeur d'ouvrir ses livres et registres à tout représentant du fournisseur;
  • L'obligation pour le distributeur de cesser toute activité de vente des produits de celle-ci dès que les rapports contractuels s'éteindraient.
3. Que signifie, pratiquement, transférer la clientèle?
Les parties, en particulier le fournisseur, peuvent mettre en place de nombreux stratagèmes, destinés à déguiser la réalité de l'opération. Dans le cas présent, le contrat prévoyait l'obligation pour le distributeur de communiquer périodiquement au fournisseur les noms et les adresses de ses clients. Pour le TF:
Dans les faits, pareille obligation entraînait la même conséquence qu'une obligation du distributeur de céder son fonds de clientèle au fournisseur à la fin du contrat: elle permettait au fournisseur de s'approprier, à l'extinction des rapports contractuels, la valeur économique que représentait la clientèle acquise par le distributeur. (...) Le fournisseur objecte que le devoir d'information imposé au distributeur avait uniquement pour but de lui permettre de connaître l'évolution du marché local et de la concurrence sur ce marché, ainsi que de maintenir un certain standard de l'image de marque attachée aux produits distribués. Cette objection ne peut toutefois pas être retenue. En effet, comme les tribunaux allemands l'ont déjà admis à plusieurs reprises, le but que poursuit le fournisseur, en imposant au distributeur le devoir de le renseigner sur ses clients, n'est pas une circonstance pertinente pour trancher la question du droit du distributeur à une indemnité de clientèle
En effet, la question à trancher n'est pas "demandait-on les noms pour profiter de la clientèle?", mais "le fait de demander les noms avait-il pour effet que la clientèle était transférée au fournisseur?". L'approche est très pragmatique, puisque le TF s'arrête à la réalité économique de la clause.

3. Quel est l'influence du type de clientèle?

Le Tribunal fédéral distingue deux types de clientèles, leur attribuant des effets distincts: d'une part, la clientèle personnelle, liée au commerçant lui-même et fondée sur la confiance dont il jouit; d'autre part, la clientèle réelle, qui se forme autour d'une marque. Il est généralement admis que, dans l'hypothèse où le distributeur a constitué une clientèle réelle, les conditions posées par l'art. 418u CO seront presque toujours remplies. Le client qui achète des biens de consommation courante (dans notre cas, des parfums) attache moins d'importance à la personne qui distribue le produit qu'à la marque sous laquelle le parfum est vendu. Ce pouvoir attractif de la marque, que la terminologie allemande désigne par l'expression Sogwirkung der Marke, fait que la clientèle restera fidèle à la marque en tant que telle, en règle générale, plutôt qu'au commerçant qui avait le droit exclusif de distribuer le produit portant cette marque. D'où il suit qu'à l'extinction du contrat de distribution, c'est le titulaire de la marque (le fournisseur) qui profitera, de manière quasi automatique, des efforts consentis par le distributeur pour promouvoir la vente des produits commercialisés sous la marque en question.

On peut en déduire, par extension, que les clients attachés au distributeur lui-même, la clientèle personnelle, ne sont pas réputés acquis au fournisseur, de sorte qu'il n'aurait pas droit à l'indemnité de l'art. 418u CO. Ceci ne figure pas dans l'arrêt mais je ne pense pas me tromper.

4. Est-il possible d'exclure l'application de l'art. 418u CO?

Dans cette affaire, le contrat conclu par les parties excluait que les activités déployées puissent déboucher sur la création de relations d'agence. Naturellement, le fournisseur, qui n'entendait pas verser l'indemnité clientèle au distributeur, n'a pas manqué de relever cette clause de son contrat.

La réponse est assez sèche: cette clause n'est pas valable pour deux raisons (dont seule la deuxième me convainc): premièrement, il n'est pas dans le pouvoir des parties
d'exclure, par une clause conventionnelle, que leurs relations contractuelles reçoivent, en droit, la qualification correspondant à la manière dont ils les aménageraient effectivement (consid. 4.4.2).
En clair, le juge n'est pas lié par le nom que les parties donnent à leur contrat, mais par la réalité de fait. Ceci découle, mais n'est pas mentionné dans l'arrêt, de l'art. 18 al. 1 CO. Cet argument est, cependant, à mon sens, dénué de pertinence. Les parties ont conclu un contrat de distribution et cette qualification a été approuvée par le TF. Les règles du contrat d'agence ne sont donc pas applicables (le contrat de distribution est sui generis) et nul ne prétend le contraire. Il s'agit juste d'un reproche formel que le TF adresse. Sans aucune incidence pratique. Illustration: Paul et Jean concluent un contrat d'entreprise qui dit "les règles sur le contrat de courtage matrimonial ne sont pas applicables". Nul ne va prétendre qu'elles le sont et tout le monde admet qu'il s'agit d'un contrat d'entreprise. "Oui mais de toute façon, ce n'est pas à vous de qualifier le contrat!", dirait quand même le TF, perdant de vue que cette clause n'a pas d'incidence pratique puisqu'on n'a jamais voulu appliquer les règles du courtage matrimonial.



Certes, le TF applique l'art. 418u CO (qui fait partie du contrat d'agence) par analogie mais, ce faisant, il ne fait que créer un droit propre au contrat de distribution qui résulte de la jurisprudence et non du code des obligations. Les contrats sui generis, ne sont pas réglés dans le CO. Par conséquent, il appartient aux tribunaux de développer les règles applicables, notamment en recourant à l'application par analogie de règles du CO. "Si le parlement a adopté une disposition pour régler une situation", se disent les tribunaux, "alors nous devons régler une situation semblable par une solution semblable". Il ne s'agit pas de dire "c'est un contrat d'agence", mais "cette règle paraît être une solution pertinente à appliquer en l'absence de solution expressément prévue par le CO". Ce n'est pas une qualification du contrat, c'est la construction des règles applicables au contrat.

Deuxièmement (et essentiellement je dirais), il n'est pas possible de supprimer l'indemnité pour la clientèle par convention, en vertu de l'art. 418u al. 1 in fine CO (qui interdit justement les clauses excluant l'indemnité clientèle).
En effet, cette disposition, même en cas d'application par analogie, est impérative de sorte que les parties ne peuvent y déroger, empêcher ou restreindre son application.



Pour conclure, il serait vraiment souhaitable que le Tribunal fédéral cesse d'osciller entre les différents noms donnés à ce contrat. Lire "concessionnaire", "concédant", "distributeur", "fournisseur", "intermédiaire", "mandant", "mandataire", "représentant", "représenté", "intimé" et "recourant" dans le même arrêt pour parler des mêmes personnes, parties au même contrat... C'est tout de même à la pointe du grotesque.

Ajout (26 juillet 08)