Cette décision intéressera sans doute les étudiants en première année de droit à Genève; c'est un sujet d'examen tout désigné!

Et voilà que le beau (et idiot, il faut bien l'avouer) règlement du Conseil d'Etat est annulé. J'en aurai écrit des lignes sur l'interdiction de fumer à Genève et je recommence! A l'origine du recours, notamment, Soli Pardo, qui avait déjà commenté sur ce blog. Au passage, sachant que 80% des genevois votants voulaient l'interdiction, on peut se demander de qui exactement Soli pardo se dit le serviteur sur son blog dans le commentaire de l'arrêt.
Commençons l'analyse de la décision du Tribunal fédéral (qui n'est pas idiot, cette qualité étant, en Suisse, l'apanage des genevois). Trois recours furent formés contre ce Règlement du Conseil d'Etat. Deux demandaient l'annulation du Règlement, un demandait la suppression des art. 2 et 3, contraires à la volonté populaire en ceci qu'ils comprendraient trop d'exceptions. Il s'agit de l'arrêt 1C.155/2008 du 05 septembre 2008; il est destiné à la publication.

Pas de base légale et violation de la séparation des pouvoirs
Les recourants Amaudruz, Yagchi et Pardo invoquent en premier lieu les principes de légalité et de séparation des pouvoirs. Les travaux préparatoires relatifs à l'art. 178B Cst/GE, ainsi que l'arrêt du Tribunal fédéral du 28 mars 2007 feraient clairement ressortir que la disposition constitutionnelle devait d'abord faire l'objet d'une loi formelle d'application prévoyant notamment des exceptions à l'interdiction de fumer, ainsi que les sanctions. Faute d'une délégation figurant dans la constitution ou la loi, le Conseil d'Etat ne pouvait se fonder directement sur l'art. 178B Cst/GE.
Les principes
1. Le principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst) doit être invoqué en relation avec, notamment, la violation de l'interdiction de l'arbitraire, de la séparation des pouvoirs ou d'un droit fondamental spécial, dit le Tribunal fédéral. Le principe de la légalité oblige l'Etat à fonder son activité sur la loi. Il n'agit que si la loi le lui permet. Plus l'atteinte qu'il pourrait porter aux droits des citoyens est grande, plus la loi sur laquelle il se fonde pour agir devra être de rang élevé. Question de légitimité. Ainsi, une restriction importante aux libertés, droits ou obligations des citoyens devra prendre la forme d'une loi au sens formel. Ex: Loi sur les Etablissements publics sans fumée.

2. Le principe de la séparation des pouvoirs interdit à l'un des trois pouvoirs d'empiéter sans droit sur le territoire d'un autre. Ces trois pouvoirs, l'exécutif, le législatif et le judiciaire, ont des tâches, a priori, bien définies: l'exécutif met en oeuvre les lois que le législatif crée; le judiciaire surveille l'application desdites lois. En théorie, c'est simple. Mais, parfois, la question se corse, car le législatif peut autoriser l'exécutif à adopter des règles de droit. Songeons ici aux ordonnances du Conseil fédéral ou aux règlements du Conseil d'Etat. Cette autorisation doit figurer dans une loi, afin de garantir la légitimité des normes. Lorsque le législatif (le parlement; à Genève: le Grand Conseil) confère le pouvoir à l'exécutif (le Conseil d'Etat) d'édicter des lois, il effectue une "délégation législative".

La séparation des pouvoirs Genève et un peu de droit constitutionnel.



Le TF relève que Genève ne consacre pas expressément ce principe et s'attache à déterminer les pouvoirs du Conseil d'Etat. Premièrement, le CE est chargé d'édicter les règlements d'exécution des lois du Grand Conseil (une loi pour mettre en oeuvre une autre loi, notamment en précisant son contenu ou certains termes vagues). Il ne peut adopter que des normes secondaires, c'est-à-dire des règles qui ne font que préciser le contenu de la loi, sans ajouter de nouveau droit ou obligation (normes dites "primaires"). Les normes primaires ne peuvent être adoptées par le CE que lorsque le parlement l'y autorise expressément, par une loi, en fixant un cadre précis pour cette délégation (règlement dit "de substitution". Il est "dépendant" car il se fonde sur une loi). Enfin, les règles les plus importantes doivent figurer dans une loi parlementaire.

Il est encore possible, mais c'est-là une mesure plus rare, d'adopter un règlement "indépendant". Ce dernier est autorisé directement par la constitution et non par une simple loi, auquel cas le règlement est dépendant.
En cas d'urgence, le CE peut également prendre des mesures "de police" permettant d'assurer le maintien de l'ordre, sans devoir être autorisé par la constitution ou une loi.

Quid iuris?
Le TF constate que le règlement du Conseil d'Etat contient des normes primaires alors qu'aucune loi n'autorise expressément le CE à en adopter. Dès lors, le CE a adopté un règlement de substitution "indépendant" (il n'y a aucune loi sur laquelle se fonder). Reste à savoir 1) si l'art. 178B Cst/Ge est d'application immédiate (c'est-à-dire si on peut interdire la fumée sur cette seule base) et 2) dans le cas contraire, si la constitution genevoise permet d'adopter un règlement indépendant.

Constatons d'abord que cette norme, l'art. 178B Cst/Ge n'est pas d'application immédiate. Il aurait fallu qu'elle fût applicable en tant que telle, ce qu'elle n'est pas. L'art. 178B Cst/Ge est trop imprécis et devait, de l'avis de tous les intervenants (y.c le TF), faire l'objet d'une loi d'application (émanant du parlement). Les exceptions à l'interdiction, jugée en elle même disproportionnée si elle n'en comportait aucune, auraient également dû figurer dans cette loi. Enfin, petite pique du TF, le règlement du Conseil d'Etat prévoit lui-même l'adoption d'une loi d'application. Très difficile d'admettre, dans cette situation, que l'art. 178B Cst est d'application immédiate...

Ensuite, relevons que l'article incriminé de la constitution genevoise ne fixe aucun cadre pour une délégation en faveur du Conseil d'Etat. Elle ne fixe pas non plus les points qu'il conviendrait de traiter dans le règlement (rappelez-vous que le Conseil d'Etat, pour adopter des normes primaires, doit être expressément autorisé à le faire par une loi, dans un cadre précis). En l'occurrence, des règles telles que le pouvoir de contrôle du département de l'économie et de la santé ou les sanctions prévues à l'encontre des délinquants sont des normes primaires qui doivent impérativement figurer dans une loi, une vraie, du parlement genevois. Ceci est d'autant plus important que cette loi touche, virtuellement, toute la population et non un groupe restreint de personnes.

Pour terminer, l'urgence nécessaire à l'adoption d'une mesure de police (cf. ci-dessus), n'est pas donnée: aucun danger grave et imminent, même si ce serait mieux d'interdire tout de suite la fumée. Le fait que ce ne soit que temporaire n'y change rien. Cet argument n'avait pratiquement aucune chance de percer: en effet, si le TF avait admis qu'interdire la fumée relevait de l'urgence et permettait donc le recours aux règlements de police, il aurait autorisé tous les cantons à interdire la fumée sans même consulter qui que ce soit.

En résumé
L'arrêt touchait les fondement même de l'Etat de droit démocratique: le respect du principe de la séparation des pouvoirs. Si l'exécutif (aussi bien le Conseil Fédéral que le Conseil d'Etat) veut adopter des règles de droit (il s'agit-là d'un pouvoir des parlements), il doit avoir été autorisé et est tenu d'observer le cadre de la délégation.
On rappelle que, par une délégation législative, le parlement confère une partie de son pouvoir de légiférer au gouvernement.

En l'absence d'autorisation, le gouvernement ne peut adopter que des normes dites secondaires, dont le seul but est de préciser le sens de la loi. Pour adopter des normes primaires, fixer des sanctions, nommer un organe à une fonction, etc., le gouvernement doit jouir d'une délégation législative.

Dans notre cas, le Conseil d'Etat a adopté des normes primaires, sans être au bénéfice d'une délégation législative. Aurait-il pu fonder son texte sur la constitution? Oui, si seulement celui-ci le lui avait permis. En l'occurrence, tout dans le texte et dans les travaux préparatoires laissait entendre qu'une loi parlementaire était nécessaire.



Par ailleurs, l'article constitutionnel lui-même n'est pas suffisamment précis pour être appliqué sans loi. Il ne fixe notamment pas les exceptions à l'interdiction de fumer dont tous s'accordent à dire qu'elle est essentielle.

Pour terminer, on aurait pu admettre la validité de ce règlement s'il avait été urgent. Mais il ne l'est pas, faute de danger sérieux et imminent.

Quelques considérations
Nous sommes loin du coup de théâtre mentionné par la Tribune de Genève. Pour tout juriste qualifié, le règlement était voué à défaillir. Nos politiciens ont beau déplorer cette décision, ce "pas en arrière", il n'en demeure pas moins qu'ils pourraient accepter ce jugement: ils ont vraiment adopté ce règlement dans l'espoir qu'aucun recours ne serait déposé. Oui la population genevoise souhaite l'interdiction, mais il ne lui appartient pas de savoir exactement comment la mettre en oeuvre, travail ressortissant aux élus.

Pour ajouter une couche de critique contre la presse à sensation, je reprends quelques morceaux choisis sur le blog de M. Pardo:
  • "Le Conseil d'Etat, en d'autres termes, a bafoué une norme constitutionnelle essentielle de notre Etat de droit. "
- Je retiendrais avant tout que le Conseil d'Etat se conforme à la volonté populaire et la respecte. Même s'il le fait avec naïveté. Si l'on peut regretter l'empressement, on ne peut se réjouir d'une telle déconfiture puisqu'elle retarde l'expression de la volonté populaire dans son écrasante majorité.

  • "Il est bien beau, comme certains, de vouloir que la Constitution contienne des règles sur les nains de jardin ou des pures normes comptables. On ne doit cependant pas perdre de vue qu'il faut respecter les règles plus essentielles. La nouvelle constitution devra rappeler ces règles et, surtout, sanctionner ceux qui les violent."
- Au regard des récentes crises, des normes comptables ne sont pas à négliger. En revanche, je peine à imaginer les sanctions que l'on pourrait prendre et à l'encontre de qui. Vous n'ignorez pas que seuls les organes de l'Etat sont habilités à légiférer et, partant, à violer des principes tels que la séparation des pouvoirs. Quelle sanction prendriez-vous à l'encontre d'un pouvoir de l'Etat? ou d'un organe de l'Etat? Aussi, je ne me réjouirais guère d'une constitution prévoyant des sanctions pénales administratives contre les auteurs d'erreurs, au risque de rendre le poste si dangereux que personne n'en voudrait plus.

  • "En effet, aujourd'hui, aucune sanction n'est prévue contre ceux qui violent ces principes élémentaires, comme viennent de le faire le Conseil d'Etat et M. Unger, qui ont profané une règle républicaine de base, ancienne comme la démocratie."
- Cf. Commentaire ci-dessus. Ceci dit, je crois que la portée de la séparation des pouvoirs est légèrement exagérée, tout autant que son importance. D'une part certains pays se développent à merveille sans cette institution, d'autre part elle est loin d'être aussi vitale qu'on pourrait le croire. Adopter un système parlementaire, avec un gouvernement formé par le premier ministre, reviendrait à conférer de fait un large pouvoir législatif au gouvernement. L'on ne dira pourtant pas que les régimes parlementaires sont en disgrâce face au respect de la démocratie, si ?

  • "COmme le disait l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution. C'est la constitution fédérale et la Cour suprême de notre pays qui ont rétabli l'ordre constitutionnel à Genève."
- La séparation des pouvoirs est déterminée par nos constitutions cantonales, mais souvent de manière implicite. Nous avons donc une constitution dans notre société genevoise. La déclaration des Droits de l'Homme se garde heureusement de retirer sa constitution à une société lorsqu'elle est transgressée. Diable, nous n'aurions plus de constitution depuis belle lurette! En dehors de ceci, il appartient aux constitutions cantonales de déterminer l'étendue des pouvoirs octroyés à chacun de ses trois pouvoirs (exécutif, législatif et judiciaire). Il aurait suffi de peu de choses pour que le règlement du CE soit parfaitement valable, sans porter atteinte au droit constitutionnel; une phrase dans le texte de l'initiative eût suffi. On ne saurait donc clamer la déchéance de nos institutions les plus fondamentales à ce seul motif. S'il fallait démarrer un tintamarre pareil à l'égard de chaque violation, je ne doute pas que notre monde serait un orchestre symphonique permanent. Encore que la musique adoucisse les moeurs, selon certains.

Cette décision peut-elle avoir un impact sur les autres cantons?
Absolument pas. Ce n'est pas la loi qui est sanctionnée en raison de son contenu. C'est la manière dont la loi a été adoptée. Pour prendre une image, imaginez-vous à un distributeur UBS qui n'accepte que les cartes UBS. Présentez-lui une carte Lehmann Brothers et il ne l'acceptera pas, même si vous avez effectivement de l'argent à retirer.

Ce que le TF n'a pas admis, c'est que l'on fixe des normes importantes dans un règlement, lequel n'est pas soumis au contrôle du peuple. Or, ce contrôle est incontournable lorsqu'on veut adopter des mesures d'une certaine importance quant à leur impact sur la population.

Je suis moi-même content de cette décision, car l'application correcte du droit profite à la société plus que l'interdiction de fumer. Ce que je déplore, c'est l'empressement du Conseil d'Etat qui devait compter avec l'hypothèse d'un recours lorsqu'il a édicté son règlement. Un manque de diligence qui ne profite qu'aux adversaires politiques.