Ce billet, un commentaire de l'arrêt 4A.400/2008 du 9 février 2009 est destiné aux praticiens; je fournirai cependant volontiers des explications dans les commentaires si nécessaire. Pour ceux qui s'intéressent à la matière, j'ai inclus deux liens en fin d'article.

A. est un agent de joueurs de football espagnol, domicilié en Espagne. Y. est un footballeur professionnel brésilien domicilié au Portugal. Par un document écrit, daté du 28 avril 2003 et signé de sa main, Y. a autorisé X. et deux autres personnes à négocier, à titre exclusif, ses droits fédératifs sur le marché européen jusqu'au 31 août 2003.
Le 27 août 2003, Z., club de football portugais, et Y. ont signé un contrat de travail valable jusqu'au 30 juin 2006. A fin mai 2005, X. a pris contact avec la Fédération Internationale de Football Association (FIFA) pour lui signaler que, du fait de la signature de ce contrat de travail et sur la base de la procuration du 28 avril 2003, il réclamait à Y. le paiement d'une commission correspondant à 5% du salaire annuel fixé dans le contrat de travail, intérêts en sus.

Le footballeur a contesté devoir quoi que ce fût à l'agent de joueurs. Par décision du 27 mai 2007, le juge unique de la Commission du Statut du Joueur a rejeté la demande de X.. Il a retenu, en substance, que le demandeur n'avait pas réussi à établir qu'il avait participé d'une quelconque manière aux pourparlers ayant abouti à la conclusion du contrat de travail précité.

Saisi d'un recours de X., le Tribunal Arbitral du Sport (TAS), l'a rejeté par sentence du 8 août 2008, au motif que les parties avaient valablement passé un contrat de courtage de négociation régi, en premier lieu, par les règles pertinentes de la FIFA et, à titre subsidiaire, par celles du droit suisse, en particulier les art. 412 ss CO. A l'instar du juge unique, il a estimé, lui aussi, que l'agent de joueurs n'avait pas prouvé avoir déployé quelque activité que ce fût dans le cadre de la négociation du contrat de travail.

Prenant en compte un argument avancé par l'appelant, le TAS a envisagé ensuite l'hypothèse dans laquelle, selon la jurisprudence suisse, la stipulation d'une clause d'exclusivité valable peut impliquer, suivant les circonstances, une renonciation à l'exigence du lien de causalité entre l'activité du courtier et la conclusion du contrat. Il a cependant écarté l'applicabilité de ce principe jurisprudentiel en l'espèce, motif pris de ce qu'une norme juridique contraignante du droit suisse - l'art. 8 al. 2 let. a de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11) - déclare nuls et non avenus les arrangements qui interdisent au demandeur d'emploi de s'adresser à un autre placeur. Enfin, le TAS a également exclu que le footballeur ait violé le contrat de courtage en concluant le contrat de travail avec Z. sans l'assistance de son agent.



L'intérêt de cet arrêt réside dans le fait que les recours contre les sentences arbitrales sont rarement admis. En sus, il se prononce sur une question peu fréquente: le cas d'un Tribunal arbitral rendant sa sentence sur des motifs imprévisibles. Comme unique grief, le recourant reprochait au TAS d'avoir fondé sa sentence sur un motif juridique imprévisible pour les parties et d'avoir ainsi violé son droit d'être entendu (art. 190 al. 2 let. d LDIP).

La règle du droit suisse en la matière est que le juge applique le droit aux faits retenus et n'est pas lié par les règles juridiques invoquées par les parties. En somme, il peut fonder sa décision sur des motifs que les parties n'ont pas invoqués et rien n'oblige le juge à les entendre à ce propos.
A titre exceptionnel, lorsque le juge ou le tribunal arbitral envisage de fonder sa décision sur une norme ou une considération juridique qui n'a pas été évoquée au cours de la procédure et dont les parties ne pouvaient pas supputer la pertinence, il peut naître une obligation d'avertir les parties de la norme / considération juridique en questio (ATF 130 III 35 consid. 5 et les références). Au demeurant, savoir ce qui est imprévisible est une question d'appréciation. Aussi le Tribunal fédéral se montre-t-il restrictif dans l'application de ladite règle pour ce motif et parce qu'il convient d'avoir égard aux particularités de l'arbitrage en évitant que l'argument de la surprise ne soit utilisé en vue d'obtenir un examen matériel de la sentence par l'autorité de recours.

En l'espèce, le recourant a plaidé avec raison l'effet de surprise (on saluera au passage le travail de Me Jorge Ibarrola, avocat du recourant). Le Tribunal fédéral admet que le droit suisse est applicable à titre supplétif au présent litige et ce fait n'est d'ailleurs pas contesté (ni contestable). ela résulte déjà de la combinaison de l'art. R58 du Code de l'arbitrage en matière de sport (édition 2004) et de l'art. 59 al. 2 des Statuts de la FIFA dans leur version applicable à l'époque des faits litigieux. C'est d'ailleurs sur ce droit que le recourant a fondé l'argumentation qu'il a présentée au TAS.

Sos chiffres 6.26 et 6.27 de leur sentence, les arbitres rappellent à raison que la liberté contractuelle (dont les parties ont fait usage pour le contrat de travail) ne peut s'exercer que dans les limites fixées par les dispositions de droit public relatives aux intermédiaires pour la recherche de travail, spécifiques au pays concerné, et dans le respect des autres normes juridiques contraignantes de la législation du pays national concerné, du droit international et des traités internationaux applicables (voir l'art. 12 al. 9 du règlement de la FIFA gouvernant l'activité des agents de joueurs [édition 2001] et le chiffre 5 du contrat de médiation type formant l'annexe C dudit règlement).
Il ne s'ensuit pas pour autant que, dans le cas présent, le recourant devait raisonnablement s'attendre à se voir appliquer les dispositions pertinentes de la LSE. Ainsi que le précise son art. 2 al. 1, cette loi régit, entre autres activités, celle du placeur, qui consiste à mettre employeurs et demandeurs d'emploi en contact afin qu'ils puissent conclure des contrats de travail, mais à la condition que cette activité s'exerce "en Suisse". Tombe également sous le coup de ladite loi, en vertu de son art. 3, celui qui s'occupe régulièrement de placement de personnel de l'étranger ou à l'étranger (placement intéressant l'étranger); dans ce cas, le placeur doit avoir obtenu une autorisation du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) en sus de l'autorisation cantonale. Cette double exigence démontre, si besoin est, que la LSE ne vise que l'activité de placement exercée depuis la Suisse, même si cette activité intéresse l'étranger.


Il en va également ainsi lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, du placement à l'étranger d'une personne en quête d'emploi à l'étranger. Preuve en est la formulation de l'art. 5 let. a de l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services (OSE; RS 823.111), ainsi libellé, qui vise ce cas de figure: "Est également considérée comme placement à l'étranger l'activité d'un placeur qui, de Suisse, place des demandeurs d'emploi domiciliés à l'étranger dans un pays tiers, pour autant qu'une partie au moins de l'activité de placement s'effectue en Suisse ou que les relations contractuelles entre le placeur et les demandeurs d'emploi ou les employeurs soient régies par le droit suisse" (mots mis en évidence par le Tribunal fédéral). En d'autres termes, même lorsque l'activité de placement s'exerce à l'étranger, il faut que le placeur ait un siège en suisse pour que la LSE trouve à s'appliquer (sur cette question, cf. les Directives et commentaires du SECO relatifs à la LSE, 2003, p. 20 et p. 46 ss (chapitre consacré au contrat de médiation type de la FIFA pour le placement de joueurs de football), "http://www.espace-emploi.ch" sous la rubrique "Placement privé, location de services" et la sous-rubrique "Documents utiles"; voir aussi: Manfred Rehbinder, AVG Arbeitsvermittlungsgesetz, Kommentar, ch. 10 ad art. 2 LSE; Andreas Ritter, Das revidierte Arbeitsvermittlungsgesetz, thèse Zurich 1993, p. 94 s.).

En l'occurrence, il est question d'un agent de joueurs espagnol domicilié en Espagne qui réclame une commission de courtage à un joueur de football brésilien domicilié au Portugal du fait que ce joueur a conclu un contrat de travail avec un club de football portugais grâce à sa prétendue entremise. Hormis l'application à titre supplétif du droit matériel suisse prévue par le règlement de la FIFA, la présente cause n'offre ainsi pas le moindre point de rattachement avec la Suisse. C'est dire que le recourant ne pouvait pas prévoir que le TAS tirerait argument d'une disposition de la LSE manifestement inapplicable pour conclure à la nullité de la clause d'exclusivité stipulée par les parties et maintenir, de ce fait, l'exigence d'un lien de causalité (non prouvé) entre l'activité alléguée par le courtier et la conclusion du contrat de travail par l'intimé avec le club portugais. Il le pouvait d'autant moins qu'aucune des parties n'avait invoqué la LSE dans la procédure arbitrale. Le TAS aurait dû, à tout le moins, interpeller les parties sur cette question et les inviter à faire valoir leurs moyens. Le recourant eût été alors en mesure de présenter ses arguments pour s'opposer à l'application de la LSE. Aussi, en omettant cette interpellation, le TAS a-t-il violé le droit d'être entendu du recourant.

Quant à la question de savoir si la réparation de la violation en cause pouvait avoir un effet sur l'issue du litige, le Tribunal fédéral retient une incidence concrète sur la situation juridique du recourant, puisque celui-ci ne dispose d'aucun moyen pour faire sanctionner par le Tribunal fédéral l'application erronée, voire arbitraire, de la LES qui a entraîné le rejet de sa demande pécuniaire.
En conclusion, le Tribunal fédéral n'entend pas cautionner les sentences "embuscade" (comme on pourrait les nommer), lesquelles désignent une situation où personne n'aurait pu prévoir les motifs qui conduisent à la décision du tribunal arbitral. Ce cas est toutefois à envisager de manière restrictive, dans la mesure où le Tribunal fédéral n'entend pas permettre par ce biais l'examen de la sentence au fond. Afin de déterminer si la sentence est de type "embuscade" (terminologie: 'Acerberos') il convient de se demander si le recourant ne pouvait vraiment pas raisonnablement s'attendre à l'application de la règle en cause, ladite application pouvant même relever de l'arbitraire.


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