J'ai lu récemment dans les journaux une déclaration assez surprenante du PS. Non qu'elle concerne une problématique bénigne ou indigne d'intérêt, mais plutôt qu'elle souligne une méconnaissance blâmable du droit. J'hésite à dire que ce commentaire est mû par l'opportunité politique, mais cette question peut demeurer ouverte en l'état. Sans attendre, voici le propos incriminé:
Le PS exige que le devoir de diligence des banques soit développé et ancré dans la loi (communiqué)
I. Dans quel contexte nous trouvons-nous?
L'activité des Banques est régie en droit suisse par les contrats de service, tels que la gestion de fortune, le dépôt, le Conseil en placement, etc... Certains figurent expressément dans la loi et d'autres se dessinent dans la pratique des tribunaux.



En principe toutefois, la base des obligations d'une banque se retrouve dans le mandat, contrat auquel renvoient de nombreux autres contrats. On lira ainsi, parfois, dans la loi "les règles du mandat sont applicables à ..." ou ".... est régi par les règles sur le mandat" (cf. par exemple l'art. 406a al. 2 CO).

Le mandat (art. 394ss CO) est un contrat par lequel une partie (le mandataire) s'oblige à rendre un service ou à gérer l'affaire dont elle s'est chargée à l'égard de l'autre partie (le mandant). Ainsi, la banque (mandataire) se charge de gérer vos (vous êtes le mandant) fonds. L'avocat, le médecin et le banquier sont souvent des mandataires, leur activité étant en général régie par ce contrat. Dans la mesure où le banquier, l'avocat et le médecin sont soumis tous trois (en principe) aux règles du mandat, je crois pertinent de présenter en parallèle les exigences qui leurs sont applicables dans l'exercice de leur activité.
Ceci étant dit, l'individu perspicace soupçonne en effet que des règles sur la diligence existent et que ces règles ne sont pas nécessairement "secondaires". Non. L'individu perspicace se doute bien qu'un avocat ne peut pas se contenter de son éloquence pour préparer un procès, qu'un médecin ne peut se satisfaire de son adresse pour diriger une opération et qu'un banquier ne peut se retrancher derrière son flair pour mener à bien des opérations de gestion. Non. Ces mandataires se doivent, respectivement, de conduire des recherches sur le cas qui leur est soumis, envisager des "plans d'attaque", mettre au point une stratégie, prévoir un plan de secours etc. (Voir par exemple, pour le cas d'une banque, "La Banque, ses Responsabilités et ses Clients").

Non. Le devoir de diligence du mandataire est déjà tant dans la loi que dans la pratique des tribunaux. Le mandataire se voit imposer une série de devoirs, que nous allons survoler ci-après:

Devoir de diligence
Une série de textes existe sur la question spécifique de la diligence: la LBA (Loi sur le Blanchiment d'Argent); La CDB (Convention de Diligence de l'Association Suisse des Banquiers); LCAA (Loi sur la libre circulation des avocats - Voir également cet article La Profession d'Avocat, quelques éléments). Quant aux médecins, il est généralement fait référence aux "règles de l'art" (sur ce blog, consulter notamment "Responsabilité médicale, Consentements et Faute professionnelle").

Il en ressort toujours le principe selon lequel le mandataire doit tout mettre en oeuvre pour sauvegarder les intérêts, explicites et implicites, du mandant.
Arrêt du Tribunal fédéral 4A.168/2008 du 11 juin 2008:

En principe, la diligence requise s'apprécie au moyen de critères objectifs; on cherchera à déterminer comment un mandataire consciencieux, placé dans la même situation, aurait agi en gérant l'affaire en cause; les exigences seront plus sévères à l'égard du gérant qui exerce son mandat à titre professionnel, moyennant rémunération. La diligence à observer par le mandataire ne se mesure pas toujours selon des critères objectifs; ainsi, il se peut également que les parties conviennent du degré de diligence que le mandataire doit mettre en oeuvre pour atteindre le résultat; tel est le cas lorsque les parties décident que le mandataire apportera aux affaires du mandant le même soin qu'à ses propres affaires (diligentia quam in suis).

Si le mandant ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le mandataire est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 al. 1 CO, applicable par renvoi des art. 398 al. 1 CO et 321e CO). Ainsi, celui qui est lié à son client par un contrat de conseil en placements répond, en cas de mauvaise exécution, d'un éventuel dommage subi par le client sur la base des art. 97 al. 1 CO et 398 al. 2 CO.

Conformément aux règles générales de la responsabilité contractuelle (nda: la responsabilité pour la violation d'un contrat) et à l'art. 8 CC (nda: la règle générale du fardeau de la preuve), il incombe au client d'apporter la preuve de la conclusion d'un contrat et de sa mauvaise exécution par le mandataire. Il lui incombe de même de prouver la relation de causalité (c'est-à-dire que la violation a bel et bien causé le dommage) entre la mauvaise exécution du contrat et le préjudice subi. Lorsque l'inexécution contractuelle consiste dans une omission de renseigner (ou d'informer), le client doit démontrer que si son conseiller l'avait renseigné (ou informé), il aurait selon toute vraisemblance pris une décision qui lui aurait permis d'éviter le dommage.
Le Tribunal fédéral, concernant la diligence requise par un avocat, a expliqué la chose ainsi:
Tribunal fédéral, ATF 117 II 563:

Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes, car la qualité des services que le mandant peut attendre de l'avocat dépend des circonstances et du degré des difficultés auxquelles celui-ci est confronté. L'exercice de sa profession deviendrait impossible si le mandant pouvait le rendre responsable après coup de tout insuccès, compte tenu, d'une part, de la complexité de la législation et des faits, des aléas des procédures et, d'autre part, de certaines imperfections humaines mineures qui se manifestent nécessairement lors de l'exercice d'une telle profession, empreinte de risques. Cependant, s'agissant d'un mandataire au bénéfice d'un diplôme de capacité professionnelle, qui s'est vu délivrer une autorisation officielle de pratiquer et qui exerce son activité contre rémunération, on doit pouvoir attendre de lui une diligence particulière en relation avec ses connaissances spécifiques et compter, notamment, qu'il conseille et oriente son client quant aux possibilités juridiques ou pratiques qui se présentent à lui dans certaines situations. En définitive, l'avocat ne méconnaît son devoir de diligence que si le manquement qui lui est reproché représente la violation de règles généralement reconnues et admises, telles que le respect de délais de péremption ou de prescription.
Mais ce devoir de diligence n'est pas tout. Il va jusqu'à se subdiviser:
Arrêt du Tribunal fédéral 4C.459/2004 du 2 mai 2005:

L'obligation principale du mandataire, le devoir de diligence, implique des obligations accessoires telle que l'obligation d'information et de conseil, dont la portée est circonscrite par la jurisprudence, s'agissant de gestion de comptes et de réalisation d'opérations, comportant notamment un caractère spéculatif. Le client - inexpérimenté - doit être clairement renseigné sur les risques de perte ou le faible espoir de gain dans de telles affaires.

Il n'existe toutefois pas fondamentalement un devoir d'information de la banque lorsque le client montre qu'il n'a pas besoin de celle-ci et des conseils de sa mandataire. Un devoir de mise en garde n'existe qu'exceptionnellement, par exemple lorsqu'un rapport particulier de confiance s'est développé dans le cas de la relation d'affaires durable entre le client et la banque, en vertu de laquelle celui-là peut attendre, de bonne foi, conseil et mise en garde, même s'il n'a rien demandé.
Devoir d'informer
Le mandataire est en principe qualifié pour l'affaire dont il se charge. Il doit donc informer son mandant des risques, des possibilités de l'affaire, des alternatives, des coûts, etc.; cette obligation découle du devoir de fidélité et de diligence du mandataire.

Sur la responsabilité du médecin par exemple, voir ces articles:
En résumé:
Tribunal fédéral, arrêt 4C.66 du 9 janvier 2008:

Le médecin doit donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison, éventuellement sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à l'assurance.
Il ne s'agit pas d'une recommandation, ainsi qu'il découle du mot "doit" graissé dans cet extrait; le médecin a l'obligation juridique d'informer le patient.

Et pour la banque, un extrait déjà vieux (1984) :
Arrêt du Tribunal fédéral 4C.205/2006 du 21 février 2007:

(L)a banque doit fournir à son client une information véridique et complète chaque fois que, dans un cas concret, le client souhaite information et conseil qui lui sont fournis par la banque professionnellement compétente. De plus, un devoir d'information marqué existe dans l'hypothèse où la banque recommande au client, même spontanément, certaines dispositions patrimoniales, en particulier des placements de capitaux.

Le renseignement donné par la banque dans un tel cas doit être juste, compréhensible, donné sur la base des éléments disponibles, précis et exhaustif. Selon les circonstances, la banque ne répond des conséquences d'un conseil objectivement faux que si, au moment où elle s'est exprimée, le conseil était manifestement déraisonnable. En effet, le spéculateur doit savoir qu'il ne peut se fier sûrement à un conseil relatif à un événement futur et incertain; en principe, il doit assumer lui-même les risques, s'il suit le conseil de la banque.
II. Mot de la fin

De ce qui précède, il résulte que l'obligation de diligence figure dans la loi et qu'elle a été développée par les Tribunaux. Comme souvent, il s'agit davantage d'un manque de contrôle que d'une inefficacité des règles existantes. Légiférer sur les faits divers est peut-être bien vu, politiquement parlant, mais la pratique se prête mal à la Suisse, contrairement à la France. Rappelez-vous que la France peut légiférer dans le mois sur une question, alors que le parlement fédéral nécessitera parfois plusieurs années. Allez savoir si un fait divers sera toujours d'actualité dans plusieurs années. D'ailleurs, il n'est jamais bon de prendre une décision sous le coup de l'émotion.
En outre, la nouvelle autorité de surveillance des marchés financiers, la FINMA, vient de commencer son activité. Il serait tout de même souhaitable qu'on la laisse faire ses preuves.

De l'avis du Tribunal fédéral, qui maîtrise un tant soit mieux le droit que le PS, semble-t-il, l'obligation de diligence ne peut être fixée une fois pour toute et le juge doit se voir attribuer une certaine liberté d'appréciation. Faire donc figurer dans la loi "le mandataire exerce son activité avec toute la diligence requise par les circonstances" revient donc strictement à entériner la situation actuelle. Retirer la liberté d'appréciation du juge revient à fixer un standard commun à tous les mandataires, quelle que soit leur nature, ce qui n'est pas souhaitable dans la mesure où les banques elles-mêmes n'ont pas toutes les mêmes capacités.



La conclusion finale est que j'ignore d'où le PS tire que l'obligation de diligence n'est pas ancrée dans la loi, en particulier dans la mesure où cette obligation se subdivise encore en d'autres obligations (information, conseil, discrétion, sécurité, fidélité). J'observe, pour ma part, que cette obligation figure dans les textes de loi, dans des articles de loi, dans des ouvrages de doctrine et dans des décisions judiciaires mentionnées à l'appui de cet article. Non, vraiment, je ne vois pas que le problème puisse venir de là; quelle que soit la qualité d'une loi, son efficacité ne dépendra que du degré de respect dont elle bénéficie.

Et puis, honnêtement, si le PS entend réellement sauvegarder les emplois liés à la place financière suisse, il serait bon qu'il remarque que les banques suisses sont déjà relativement mal-menées par les auteurs de la crise Etats-Unis et qu'il n'est pas nécessaire de rendre la place suisse repoussante par une nouvelle législation inutile et nécessairement touffue.

Quelques ouvrages et commentaires:
  • Me Claude Laporte, docteur en droit, Master in Business Law, "Le Tribunal fédéral se penche sur le degré de diligence requis;
  • Me Nicolas de Gottrau, Docteur en droit, LL.M, "Jurisprudence civile en droit bancaire et financier 2007 - 2008, Contrats bancaires - Devoirs d'information et de diligence de la banque, conventions de banque restante", Jdbf 2008 148.
  • Prof. Franz Werro, Commentaire Romand, art. 394ss p. 2049.